Este artículo explora cómo se expresa la soberanía estatal a través de la costumbre internacional en el ámbito regulatorio dominado por los tratados de inversión. Sostiene que, como la mayoría de los conceptos que expresan la soberanía estatal en el derecho internacional son generales (no específicos a una “rama” del derecho internacional) y parte de la costumbre internacional, entender incorrectamente el rol de la costumbre internacional en el derecho de las inversiones equivale a confinar la soberanía a unas pocas excepciones estrechas en los tratados de inversión. No obstante, las reglas consuetudinarias operan autónomamente y en paralelo a los tratados, a menos que sean excluidas específicamente por estos. El principio de lex specialis no exige necesariamente la exclusión in toto de las normas consuetudinarias relevantes. El artículo discute el trabajo del Institut de Droit International en este aspecto y, luego, analiza la jurisprudencia sobre el derecho de las inversiones en relación con la aplicación de la doctrina del poder de policía, el estado de necesidad, las contramedidas y las políticas públicas trasnacionales. El artículo muestra que el hecho de que no se aborde específicamente la articulación entre los tratados y las normas consuetudinarias aun si estas últimas se aplican como lex specialis está erosionando sutilmente, sin fundamentos jurídicos claros, la expresión consuetudinaria de la soberanía en las disputas sobre inversiones extranjeras.

Universidad Torcuato Di Tella